KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN, ARSA SAHİBİ TARAFINDAN FESHİNDE, MÜTEAHHİTTİN KAR YOKSUNLUĞU TALEBİ
TBK’da düzenlenen 408. ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede arsa sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) de bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa, kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartarak hesaplanması gerekir.1
Arsa sahibi, geçerli olarak kurulmuş sözleşmeyi haksız olarak bozmuş ise, yüklenici kâr kaybını istemekte haklı bulunduğundan, bunun TBK. md. 408 vd. hükümlerine göre hesaplanması gerekir.2
Olumlu zarar, sözleşmenin feshinde kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı surece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Olumlu zarar, sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki, sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise donen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun. Kar kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen bir zarardır. Aslında, kar kaybı açısından karşı tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik bulunmaz. Fakat, karşı taraf kusurlu ise fesih yüzünden malvarlığındaki ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmış olur. Bir tanımlama yapmak gerekirse kâr kaybı; kiralayanın edimini tam olarak ifa etmesi halinde kiracının mamelekinin olması gereken durum ile eylemli durum arasındaki maddi değer farkıdır. Bu niteliği gereği kar kaybı, farazi bir hesaplamaya dayanır. Mamelekin istikbaldeki çoğalması ihtimali burada nazara alınır; fesih hadisesi bu çoğalmaya mani olmuştur. Kâr kaybı hesabı bir varsayımla yapılacağından, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın kesinlik göstermez.3
1-YARGITAY 23 HD. 12.12 2019, 8304/5294;
YARGITAY 23. HD. 19.12.2019, 2666/5468;
YARGITAY 15. HD. 16.1.2020, 3693/101;
YARGITAY 15. HD. 4.7.2019, 3514/3182
2-YARGITAY 15. HD. 20.12.2012, 4865/7985
3-YARGITAY 14. HD. 10.4.2012, 1350/5253