İNŞAATIN SÖZLEŞMEDE BELİRTİLENDEN DAHA KÜÇÜK YAPILMASI
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraf olan yüklenici ve iş sahibinin karşılıklı borçlar bulunmaktadır. Yüklenicinin borçlarından birisi de inşaatı, sözleşmeye uygun, kararlaştırıldığı şekilde meydana getirip, arsa sahibinin payına düşen kısımları teslim etmektir. Uygulamada, yüklenicinin inşaatı sözleşmede kararlaştırılandan büyük veya küçük inşa etmesi durumları ile karşılaşılmaktadır. Yüklenicinin, sözleşmeye göre büyük veya sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümden sayısından fazlasını inşa edebilmesi için arsa sahibinin de rızasını alması gerekmektedir.
Yüklenicinin eserin küçük yapılmasından veya bağımsız bölüm sayısının azaltılarak inşa edilmesinden sorumlu olmaması için bunun imar mevzuatından kaynaklanması ve meydana gelen azalmasının hem yüklenici hem de arsa sahibinin paylarına yansıtılması gerekmektedir. Bu şekilde gerçekleşen küçülme veya azalmada yüklenicinin sorumluluğuna gidilmeyecektir.
“Sözleşmede kapsamı ve kat adedi belirtilen inşaatın, arsanın imar durumuna göre bir kat az yapılmış olmasından, müteahhidin sorumlu tutulamayacağı” Yargıtay 15.HD’si 15.12.1988 T ve 1988/1736-4360 sayılı kararında belirtilmiştir.
Yüklenicinin eseri küçük meydana getirmesinde imar mevzuatından kaynaklanan durumlar gibi hukuksal zorunluluklar bulunmuyorsa ve bu küçültme yalnızca arsa sahibinin bağımsız bölümlerine yansıtılmışsa artık sözleşme ihlal edilmiş olup yüklenicinin sorumluluğuna gidilecektir. İnşaatın sözleşmede belirtilenden daha küçük yapılması “eksik iş” olarak kabul edilmektedir. Böyle bir durumda bağımsız bölümlerdeki küçülme miktarı ile , ortak yerlerdeki küçülmeden dolayı, arsa sahibinin payına düşecek miktar için değer azalması oranında, müteahhidin tazminatla sorumlu olması gerekir.
“Yanlar arasında Ankara 31. Noterliği’nde biçimine uygun olarak düzenlenen 04.04.2005 gün 6082 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle davalı yüklenici, davacı arsa sahipleri ve dava dışı arsa sahiplerine ait arsa üzerinde inşaat yapmayı üstlenmiş, yapılacak inşaatta giriş kat yol cepheli 6 nolu daire ile 3. normal kat 13 nolu dairenin davacı arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılmış ve sözleşmenin 13. maddesinde yükleniciye ait dairelerle arsa sahiplerine bırakılan daireler arasında m2, işçilik ve malzeme farkı bulunmayacağı kabul edilmiştir. Dosya kapsamı ve davalının kabulüyle, bodrum kat garaj yanında yapılacağı sözleşme eki krokide gösterilen kapıcı dairesinin giriş kata yapılması sebebiyle davacıya ait giriş kat 6 nolu bağımsız bölümün aynı kattaki diğer arsa sahiplerine bırakılan 4 nolu daireden yaklaşık 30 m2 küçük yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici geçerli olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi koşullarına ve sözleşme hükümlerine göre arsa sahiplerinin dairelerini yapıp teslim etmekle yükümlüdür. İmar mevzuatı açısından taahhüt edilen şekilde yapımına engel bulunması halinde bunu arsa sahiplerine bildirip muvafakatlarını almak zorundadır. Aksi halde sözleşmede kararlaştırılan miktardan küçük ve nitelikleri farklı iş teslimi nedeniyle arsa sahiplerinin uğrayacağı zararlardan sorumlu olur. Eldeki davada sözleşme eki kroki ve davalının kabulüne göre mevzuat gereği bodrum kat yerine kapıcı dairesinin giriş katına yapıldığı ve bu şekilde sözleşmeye aykırı projenin düzenlendiği anlaşılmakla birlikte davacı arsa sahiplerinin muvafakatlarının alındığı kanıtlanamamıştır. Bu nedenle arsa sahipleri oluşan değer farkını istemekte haklıdır. İstenebilecek değer kaybı da verilmesi kabul edilenle verilen daire alanlarındaki miktar farkına göre imalat bedeli yanında inşaatın yapıldığı yer ve dairenin bulunduğu konumda yaklaşık 135 ve 105 m2’lik dairlerin dava tarihi itibariyle rayiç bedelleri de gözönünde tutularak hesaplanmalıdır.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2010/558 K. 2011/2751 T. 5.5.2011)
Yargıtay’ın verdiği kararlar doğrultusunda dairelerde yaşanan küçülmeler nedeniyle arsa sahibinin payında meydana gelen azalmalar üzerindeki zararın giderilmesi için küçülme miktarıyla orantılı olarak arsa sahibinin payına düşen miktar için azalan değer oranında tazminat talebinde bulunma hakkı tanınmıştır.
Dairelerin, sözleşmede kararlaştırılandan daha küçük boyutta yapılması eksik iş olarak nitelendirilmektedir. Bu durumun ayıp olarak değil de eksik iş olarak değerlendirilmesi önemini muayene ve ihbar külfetinde ortaya koymaktadır. Eğer daireler küçük yapılmış ve teslim alınmış olsaydı, muayene ve ihbar borcunu yerine getirmeyen iş sahibinin ayıptan dolayı sahip olduğu hak düşmüş olacaktı ancak eksik iş olarak kabul edildiğinden artık muayene ve ihbar yükümlülüğü yerine getirilmese de hakkı korunmuş olacaktır.
İnşaatın küçük yapılması durumu eksik iş kabul edildiğinden genel hükümlerin uygulanması gerekecektir. İnşaatın sözleşmede belirtilenden daha küçük yapılması davasından TBK m. 112 uygulanacaktır.
TBK m. 112: Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
“Bağımsız bölümde mesaha noksanlığı, diğer bir anlatımla, sözleşmede kararlaştırılan, bağımsız bölümün alan itibariyle noksan ifası, hukuki tanımı ile ayıp değil eksik iştir. Tam karşılıklı sözleşmelerden olan istisna akitlerinde, işin eksik ifası halinde uygulanacak yasa maddeleri borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hükümlerdir. Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar, ayıplı işler hakkında BK. 359-363 maddeleri uygulanırken eksik işler bu maddelerin kapsamı dışında bırakılmış, BK. Md. 96 kapsamında tutularak, borçlunun kusurlu ifa imkansızlığından veya gereği gibi ifa etmemesinden, yahut sözleşmenin müsbet ihlalinden kaynaklanan tazminatla giderilmesi sağlanmıştır. Eksik işlere dayanan giderim davalarında, uygulanacak yasa maddeleri belirli ve açıktır. Hakimin herşeyden önce bu hükümleri uygulayarak uyuşmazlığı çözümlemesi gerekir.” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2000/15-1134 K. 2000/1191 T. 27.9.2000)