İNŞAAT HUKUKUNDA AYIP VE EKSİK İŞ ARASINDAKİ FARKLAR NELERDİR?
Eksik iş, sözleşme ile kararlaştırılan işlerin bir veya birkaçının hiç yapılmaması olarak karşımıza çıkarken, ayıplı ifa, sözleşmede taahhüt edilen ve kendisinden beklenen özellikleri taşımaması halidir. İlk olarak ayıp (bozukluk/kusur) kavramını incelersek ayıbın varlığını her sözleşmede somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirmemiz gerekecektir. Bozukluğun ortaya çıkarılması için teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılan ile karşılaştırılması yeterlidir. Eğer teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasında fark varsa, eserin bozuk olduğu kabul edilmelidir. ¹ Tarafların sözleşmede kullanılacak ürünün kalitesini kararlaştırmamaları durumunda , yüklenicinin ayıptan sorumlu olmaması için kullandığı malzeme/ürünün ortalama kaliteye uygun olması gerekmektedir. Aksi takdirde yüklenici sorumluluktan kurtulamayacaktır.
Ayıbın çeşitleri bakımından TBK m. 475 ve 477’de açık ve gizli bozukluk ile “önemli- önemsiz bozukluk” ayrımına yer verilmiştir. Yargı kararlarıyla, “fiili bozukluk – hukuki bozukluk”, “asli bozukluk – ikincil bozukluk” ayrımları yapılmıştır. ² Ayıp, niteliğine göre açık veya gizli olabilir. Açık ayıp, ilk bakışta görülebilecek, olağan inceleme ile anlaşılabilen ayıplardır. Eserde bir açık ayıp söz konusu ise işsahibi, eserin tesliminden sonra, imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmeli ve bu ayıpları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. (TMK 474/1) İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. (TMK 477/2). Yükleniciye bildirimin yapılmaması durumunda, artık eseri teslim alan eseri kabul etmiş sayılacağından ayıptan doğan haklarını da yitirecektir. Gizli ayıplar olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkmadıkları için bu tür ayıbın varlığı sonradan anlaşılırsa, alıcı ayıp ortaya çıkar çıkmaz satıcıya bunu bildirmelidir, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. İş sahibi, açık bozuklukları işin teslimi anında ve gizli bozuklukları ise ortaya çıktığında öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmelidir; yoksa bozukluktan ötürü başvuru hakkı düşer. ³
TBK’nın 470. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir “eser sözleşmesi” olup, eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve TBK’nın 474, 475 ve 462. maddeleri hükümlerine göre yapılmak gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda TBK m. 474, gizli ayıplarda 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde TBK’nın 475. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Somut olayda da, az yukarıda belirtilen ihtarla yükleniciye davalı tarafından bildirilen ayıpların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına göre değerlendirilmesi halinde “gizli ayıp” niteliğinde olduğu ve süresinde ihbar olunduğu sonucuna varılmaktadır. İş bedeli taraflar arasında önceden kararlaştırılmadığı gibi, iş bedelinde de uyuşmazlık bulunduğundan, yapılan işlerin bedelinin TBK’nın 481. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. O halde, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek mahkemece yerinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu işi bilir bilirkişi aracılığıyla TBK’nın 481. maddesi hükmü gereğince işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçlerine göre iş bedeli belirlenmeli, yapılan iş bedelinden varsa ayıplar sebebiyle nefaset farkı saptanarak bedelden düşülmeli ve ayrıca davalı tarafından davacıya iş bedeline mahsuben ödeme yapılmışsa yapılan ödemelerin de indirilmesi sonucu davacının hak ettiği iş bedelinin ödetilmesine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir. (YARGITAY 15. HD E. 2004/7298, K. 2005/6856, T. 15.12.2005)
Eserin ayıplı olarak kabul edilip, yüklenicinin sorumluluğuna gidilebilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, eserin tamamlanmış olarak teslim edilmesi koşuludur. Eserin teslim alınması kural olarak onun tamamlanmış olduğunu belirtir; ancak henüz noksan ve bozukluk taşıyıp taşımadığı kesin olarak belirlenmiş değildir. Teslim ile iş sahibi eserdeki noksan ve bozuklukları gözden geçirerek belirlemek olanağına kavuşacaktır; gözden geçirme ile belirlenen bozukluklar dolayısıyla sorumluluk artık TBK m. 475 çerçevesinde değerlendirilecektir. ⁴
İkinci olarak, eser ayıplı (bozuk) olmalıdır. Buradaki ayıp gizli ve açık ayıp olarak karşımıza çıkabilir. Davacı yüklenici 13.10.2000 günlü sözleşme ile davalıya ait fabrika içindeki et dolum bölümü asma tavandaki panellerin boyanması işini üstlenmiş, 10.11.2000 günlü taahhütname ile de fabrika tavanlarına kirli beyaz renkte Molümer marka ısı ve neme karşı dayanıklı flexıbıl boya uygulanacağı, malzeme ve işçilikten doğan hataların 10 yıl bedelsiz olarak garanti altında olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir. İşin teslimini müteakip fabrika tavanında uygulanan boyalarda dökülmeler ve sarkmalar olduğundan davalı iş sahibi ayıbın ortaya çıkmasını müteakip 16.2.2001 tarihli yazı ile ayıp ihbarında bulunmuş, davacı yüklenici ayıp ihbarında geçen kusurların mevcudiyetini kabul ederek 21.2.2001 günlü yazısı ile ayıpları gidereceği taahhüdünde bulunmasına rağmen ayıplar giderilmemiştir. Ortaya çıkan ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ilgili mahaldeki boya tabakasının döküldüğü ve kabardığı gözlendiğinden kabarma ve dökülme kullanılan boya cinsinden ya da uygulama hatasından kaynaklansa dahi davacı yüklenicinin sorumluluğundadır. Yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu olduğu, garanti süresi içinde davalıya ihbar edildiği, davalının da cevabi yazısı ile kusurları gidermeyi kabul ettiği halde işi sözleşmeye uygun olarak ikmal edip teslim etmediği anlaşılmakla davacı yüklenici işin bedeline hak kazanmadığından açılan davanın tümden reddi yerine yanlış değerlendirme sonucu garanti süresinin de henüz dolmadığından ve akdin feshedilmediğinden bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2004/2073, K. 2005/42, T. 10.1.2005)
Üçüncü olarak, eserin alıcı tarafından kabul edilmemiş olması gerekmektedir.” Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder” (TBK m. 477/1)
Bir diğer koşul da gözden geçirme yükümlülüğü yerine getirilmelidir. “ İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır” (TBK m. 474/1) Davacıların daireleri teslim alırken bu dairelerin plan ve projeye ve aralarındaki sözleşmeye uygun olarak kendilerine verilmesi gereken daireler olup olmadığını ve niteliklerine uygunluk durumunu derhal araştırmaları ve gerektiğinde TBK m. 474/son uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırarak durumu tespit ettirmeleri gerekir. 2-3 yıl sonra buna girişmeleri davacılara hak kazandırmaz. (15. HD. 18.10.1982, 1404/2045)
Son olarak alıcı ihbar yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Gizli ve açık ayıp bakımından ihbar yükümlülüğü farklı maddelerde düzenlenmiştir. Açık ayıp için TBK m. 474 geçerli iken, gizli ayıplarda, TBK m. 477 hükmü uygulanmaktadır. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Başka bir anlatımla ayıp, eşyanın normal niteliklerden ayrılmasıdır. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Ters durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilmeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemiş ise, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa, iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmek zorundadır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda TBK’nın 474. , gizli ayıplarda ise 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, iş-eser sahibi, aynı Kanun’un 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2008/2466, K. 2008/4205, T. 24.6.2008)
Eksik ifa, Yargıtay tarafından tanımlanmıştır. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2011/485 E., 2012/1218 K. sayılı ve 01.03.2012 tarihli ilamında; eksik iş “işin sözleşme ve ekleri ile projesinde gösterilen miktarda yapılmaması ya da kararlaştırılan veya işin niteliği itibarı ile yapılması gereken bazı imalatların yapılmamış iştir”. olarak tanımlanmıştır. Ayıplı ifa, borçlu tarafından vaat edilen veya dürüstlük kuralı gereğince o şeyden beklenmesi haklı görülen maddi hukuki veya ekonomik özellikleri taşımaması olarak tanımlanırken, eksik ifa ise sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir veya birkaçının yapılmaması halinde söz konusu olur. İki durumun birbirine karıştırılmamasının önemi ihbarda ortaya çıkmaktadır. “Eksik iş, işin yapılmayan bölümü sayılacağından, eksik işin varlığı halinde ayıp ihbarı gerekmez. Dolayısıyla eserde eksik iş saptanırsa bundan TBK m. 360 hükmüne göre yüklenici daima sorumludur.” (YARGITAY 14. HD. 25.10.2011, 2011/10346-12661)
Ayıp ve eksik iş kimi olaylarda birbirine karıştırılabilir. Bu ayrımın önemi ifade ettiğimiz üzere şu dur ki; ayıp olması durumunda ihbar sürelerine uyulması gerekir, aksi takdirde işsahibinin ayıptan doğan hakları düşer, eksiklik olması durumunda ihbar süresine riayet etmeye gerek yoktur, zamanaşımı süresinde her zaman eksiklik nedeni ile yüklenicinin sorumluluğuna başvurulabilir. Örnekle bu ayrımı yapmak gerekirse; bazı katları henüz yapılmamış ve çıkılan son katın hizasından demirler fırlamış bir inşaat eksik=bitmemiş yapı; kaba inşaat işleri bitmiş, çatısı kapanmış, kapıları, banyo-mutfak tesisatı yapılmış olduğu halde fayansları kırık yahut kötü kalitede veya badana boyası yapılmamış inşaat ayıplı sayılacaktır. ⁵
Eksik ifa nedeni ile bedele yönelik açılacak davalarda TBK m.147/son uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresi bulunmaktadır. Her ne kadar 5 yıllık zamanaşımı süresi kabul edilmişsede davacının bu davayı karşı tarafın zararının artmasına olanak vermeden teslim tarihinden itibaren makul süre içerisinde açması gerekmektedir. Davacı taraf, teslim edilen dairelerin toplam yüzölçümlerinin sözleşmeye uygun olmadığını, eksik teslim yapıldığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmuştur. Bağımsız bölümlerdeki yüzölçümü eksikliği ayıp olarak değil, eksik iş olarak kabul edilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde eksik iş bedeline dair davalarda zamanaşımı süresi ise eserin teslim tarihinden itibaren 5 yıldır. (TBK 147/son) (YARGITAY 23. HD, E. 2016/1343, K 2018/2843, T. 17.4.2018)