İNŞAAT PROGRAMININ GERİSİNDE KALINMASI
TBK m. 473/1 uyarınca “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” Madde hükmünde de anlaşıldığı üzere, iş sahibi tarafından sözleşmeden dönülebilmesinin mümkün olabilmesi için, sözleşmede kararlaştırılan inşaat bitirme süresine kadar, inşaatın tamamlanmasının mümkün olmaması gerekmektedir.
Burada inşaatın belirlenen tarihte bitirilmesinin olanaksızlığı bakımından iki hususa dikkat etmek gerekmektedir. İlk olarak iş sahibi tarafından temerrüt hükümlerine başvurulabilmesi için inşaatın o ana kadar geldiği noktanın belirlenmesi gerekir. İkinci olarak da, kalan süre içerisinde inşaatın kalan kısmının tamamlanıp tamamlanamayacağının belirlenmesi gerekir.
“Yanlar arasında tanzim edilen 19.6.1991 günlü sözleşmede işin süresi ruhsat alımından itibaren 20 ay olarak kararlaştırılmıştır. Dava ise 26.8.1991 tarihinde açılmıştır. Bu haliyle ifa zamanından önce sözleşmeden dönme hakkının kullanılması söz konusudur. Borçlar Kanununun 358/ilk maddesince, henüz işe başlanılmadan eser sözleşmesinden iş sahibinin dönebilmesi belli koşulların varlığı halinde mümkündür. Yasa metninde; “iş sahibinin kusuru olmaksızın vaki olan teahhur”den söz edilmektedir. Buna göre “iş sahibine isnadı kabil olmayan gecikme” ön koşuldur. Bunun yanında, eser sözleşmesinde yüklenici genelde ifa süresi içinde hareket serbestisine sahip olduğundan işe başlamak ve onu yapmak hususundaki gecikmeye rağmen, işin tayin edilen sürede bitirilme olanağı olup olmadığının araştırılması lazımdır. İşe zamanında başlanmasa da vadede eserin bitirilmesi olanağı varsa sözleşmenin bozulması istenemez. Ayrıca, maddede yer almamakla beraber yüklenicinin direngen duruma düşebilmesi için genel hükümlere göre iş sahibi tarafından yükleniciye işe başlaması için uygun bir mehil tanınarak ihtar yapılması da zorunludur. Somut olayda; her iki sözleşmede aksine hüküm yer almadığından inşaatta ruhsat alımı arsa sahiplerine aittir. Davalı Naci ve Beşir’in Mustafa’ya pay devri ruhsat alınması koşuluna bağlanmış, daha sonra arsa sahiplerinin muvafakatı üzerine Beşir payı devretmiş, Naci ise ruhsat alınma koşulu yerine getirilmediğinden pay devrini yapmamıştır. Davacılar ve uhdesinde pay bulunan diğer davalılarca ruhsat alınmadığı gibi bu konuda yüklenici Mustafa’ya vekaletname de verilmiş değildir. Bundandır ki bir örneği dosyaya giren “tescil istem belgesi” de uhdelerine pay geçirilen ilk yüklenicilerle birlikte arsa sahiplerince düzenlenmiştir. Yüklenici Mustafa’dan ruhsatsız hafriyata ve inşaata başlamasını beklemek ve istemek kamu düzeniyle bağdaşmaz. O halde işe başlanılmada gecikmeyle iş sahibi davacıların tutumu arasında nedensellik bağının varlığı açık ve ortadadır. Ruhsat tarihinden itibaren yirmi aylık sürede bitirilmesi öngörülen işin hiç bir girişimde bulunulmadan geçen ‘ 68 günlük süreden arta kalan zaman içinde bitirilme olanağı bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmamış, olanaksız bulunduğu da saptanmış değildir. Tüm bunlar bir yana davalıların edimlerini yerine getirmeleri için kendilerine işe başlanması ihtar edilerek mehil verilmemiş, dava yoluyla doğrudan fesih iradesi karşı tarafa iletilmiştir. Yanların işe başlama ve işin tamamlanma tarihlerini tespitte gerçek amaçları bu iki tarih arasında inşaatın bitirilmiş olması esasında toplanmaktadır. Aslolan üstlenilen edimlerin yerine getirilmesidir. Yüzeysel nedenlerle ve yasada öngörülen koşulların varlığına bakılmaksızın sözleşmelerin bozulması ahde vefa kuralıyla da bağdaşmaz.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 1992/3285 K. 1993/1196 T. 11.3.1993)
Burada önemli olan ortalama bir müteahhittin işi bitirebileceği makul süre göz önüne alınarak ne kadar süreye ihtiyacı olduğunun belirlenmesidir. Kalan süre içerisinde işin devamının bitirilmesi her koşulda imkansız kabul edilebiliyorsa artık iş sahibi temerrüt kaynaklı haklarını kullanabilecektir.
Teslim zamanı hususunda dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşme ile kararlaştırılan teslim tarihinin geçmemiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde TBK m. 473değil, genel hükümler uygulama alanı bulacaktır. TBK m. 123 uyarınca da, temerrüde düşen yüklenici ile olan sözleşmenin feshedilebilmesi için yükleniciye makul bir süre tanınması ve bu sürenin dolması sonucunda olumlu sonuç alınamazsa feshe gidilebilmesi mümkün olacaktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.9.2000 tarih ve 2623/3857 sayılı kararında “Eser sözleşmesinin TBK m. 473/1’e göre feshine gidilebilmesi teslim süresinin bitmesinden önce olanaklıdır. Oysa somut olayda yanlarca belirlenen teslim tarihi aşılmış, 18.7.1994 tarihine kadar beklenilmekle sözleşme süresiz hale dönüşmüştür. Bu durumda genel hükümlerin uygulanması gerekir. TBK m. 123 uyarınca süresiz hale dönüşen sözleşmenin temerrüt nedeniyle fesih için davacı yükleniciye ifa yönünde münasip bir mehil tanınması, bu mehil zarfında olumlu bir sonuç alınmazsa derhal feshe gidilmesi gerekir. Yasanın öngördüğü bu prosedüre uyulmadan yapılan fesih, başka bir neden aranmaksızın haksızdır. Durum böyle olunca; sözleşmenin 6. Maddesinde yer alan dönme cezasına davacı hak kazanacağından TBK m. 179/son hükmünce bu cezanın hesaplattırılması, buna mahsuben dava edilen 50,00 TL hakkında karar verilmesi yerine, yazılı biçimde hüküm tesisi doğru olmamıştır.”
Değişen koşullara göre ayrı ayrı inceleme yapılması gerekmektedir. İlk olarak sadece teslim tarihinin kararlaştırılması durumuna bakarsak burada sözleşmenin tarafları yalnızca inşaatın tamamlanıp teslim edileceği tarihi belirlemiş, inşaata başlama tarihini belirlememişlerdir. Başlangıç tarihinin kararlaştırılmaması durumunda TBK m. 473’e başvurulabilmesinin şartı, tüm olasılıklarda inşaatın zamanında tamamlanamaması durumudur. Eğer yüklenicinin inşaatı kararlaştırılan tarihte tamamlaması olanaklıysa, yüklenici işe başlama zamanını belirlemede özgürdür. İnşaatın hızını dilediği şekilde artırıp azaltabilmesi mümkündür.
İşin vadede tamamlanamayacağı anlaşılmakla birlikte çok az bir gecikme ile tamamlanması olanaklıysa ve iş sahibi için bu gecikme önemli bir sakınca doğurmayacaksa sözleşmeden dönme hakkının kullanılması dürüstlük kuralı yardımıyla önlenebilmelidir. ¹
İş sahibinin, sözleşme kurulmadan önce kararlaştırılan tarihte inşaatın yetiştirilmesinin mümkün olmadığını bilmesi sözleşmeden dönme hakkını kullanmasına engel olmaz. Burada inşaatın belirlenen tarihte tamamlanabilmesine dikkat etmesi gereken kişi, işin uzmanı olan yüklenicidir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında yüklenici, bu işin uzaması konusunda iş sahibini uyarmış ve buna rağmen sözleşme kurulmuşsa artık işin uzamasına iş sahibinin katlanması gerekecektir.
Sözleşme kurulduktan sonra yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle örneği afetler veya belediye onayının gecikmesi gibi durumlarda yükleniciye makul bir ek sürenin verilmesi gerekmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, izin alınması gereken tarihin taraflarca kararlaştırılmamış olması durumudur. Böyle bir durumda izin alma tarihi çok sonraya bırakılmış ve kalan sürede de inşaatın tamamlanması mümkün gözükmediği halde ihtara gerek olmaksızın TBK m.473/1’e başvurulabilecektir.
“Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3. maddesinde işe başlama tarihi; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 180 gün içerisinde ruhsatın alınması şartı ile ruhsatın alınması tarihinden itibaren 24 ay içerisinde arsa sahiplerine özellikleri kararlaştırılan bağımsız bölümlerin anahtar tesliminin yapılması olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşme hükmü dikkate alındığında, yüklenici tarafından 180 gün içerisinde inşaat ruhsatının alınması için bir süre belirlenmiş, ruhsatın alınmasından itibarende 24 aylık ikinci bir süre belirlenmiştir. Dolayısı ile yüklenicinin ediminin ifası hususunda üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğinin kabulü için, kararlaştırılan bu sürede inşaat ruhsatı almak için başvuru yapmış olması, kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş olması gerekmektedir. Kararlaştırılan bu süre içerisinde başvuru yapmış olmasına rağmen idare tarafından ruhsat işlemlerinin durdurulmuş olması ve inşaat ruhsatının verilmemesi halinde yükümlülüğünü yerine getirmiş olacak, aksi halde ise, bu hususdaki ediminin ifası konusunda yükümlülüğünü yerine getirmediğinin kabulü gerekecektir. Başvurmuş olması ve inşaat ruhsatının verilmesi önünde bir engelin bulunması halinde, sözleşme kurulduğu anda bulunan objektif bir imkânsızlıktan bahsetmekte mümkün olacaktır.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2019/353, K. 2020/205, T. 23.1.2020)
Bir diğer duruma bakılırsa; işin başlama ve bitiş tarihleri ile ara vadelerin kararlaştırılması durumu söz konusu olabilmektedir. İşin yapılması sürecinde, program yapılması ve bu programın gerisinde kalınması halinde yalnızca buna dayanarak sözleşmenin sona erdirilmesi mümkün değildir. Önemli olan belirlenen süre içerisinde inşaatın yüklenici tarafından tamamlanabilmesidir.
Ara vadelerin belli vade niteliği taşıması durumunda, yüklenicinin ihtarına gerek yoktur. Fakat kural olarak uygun bir ek sürenin verilmesi gerekir. Verilen bu ek süre içinde de inşaat olması gereken seviyeye ulaşmazsa, inşaatın zamanında tamamlanması olanaksız hale gelmese bile iş sahibi derhal sözleşmeden dönebilir. ²
Yalnızca işe başlama ve bitirme tarihleri belirlenmiş olması durumlarında, kalan sürenin inşaatın tamamlanması için yeterli olduğunun anlaşılması halinde sözleşmeden dönmek mümkün olmayacaktır.
Teslim tarihinin kararlaştırılmadığı bir işte işin yürütülmesi bakımından yaşanan gecikmelerde, çalışmaların belirli bir tempoda ilerlememesi, işin yürütülmesi bakımından sürekli kesintilerin yaşanması gibi durumlar söz konusu olabilmektedir. Yüklenici, makul bir yükleniciden beklenecek şekilde ve tempoda işi yürütmüyorsa bu durumda iş sahibi TBK m. 125’te bulunan haklarını kullanabilecektir.
İnşaat sözleşmelerinde işin tamamlanması veya teslimi için herhangi bir süre veya vade kararlaştırılmamışsa karşılıklı olarak farazi iradelerin, yüklenici işe başladıktan sonra ortalama bir tempo ile bitirmesi gereken sürede birleştiği kabul edilmelidir. Sözleşmede inşaatın ne kadar sürede tamamlanacağı belirtilmemiş olsa bile yüklenicinin makul süre içerisinde inşaatı tamamlaması gerekmektedir.
İnşaatın makul süre içerisinde tamamlanamayacağının, işin yürütülmesi sırasında iş sahibi tarafından öngörülmesi durumunda, direnime düşen yükleniciye karşı oluşan seçimlik haklarını kullanması engellenemeyecektir.
Kural olarak şartlar gerçekleştikten sona iş sahibi tarafından yükleniciye uygun bir süre verilmesi gerekmektedir. Ek sürenin ne kadar olacağı o tarihteki koşullara bakılarak karar verilir. Ancak her durumda yükleniciye ek süre verilmesine gerek yoktur. Bu durumları sıralarsak; yüklenicinin inşaatı kesin olarak tamamlayamayacağının anlaşılması örneğin kesin olarak inşaatı terk etmesi halinde artık herhangi bir süre vermeye gerek olmaksızın seçimlik haklarını direkt kullanabilmesi mümkündür. Bir diğer durum, TBK m. 124 ile belirlenen durumlar varsa (kesin vade kararlaştırılmışsa veya sürenin yararsız olduğu anlaşılmışsa) ek süre vermeye gerek yoktur. Dürüstlük kurallarının da ek süre verilmesine uygun düşmediği takdirde örneğin inşaat seviyesinin çok geride kalması halinde de ek süre verilmesine gerek yoktur.
“Davacı arsa sahiplerinin murisi … ile davalı yüklenici arasında; … 7. Noterliği’nin 14.07.1997 tarih …. yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme tarihinden itibaren iki yıl içinde davacılara ait bağımsız bölümlerin teslimi gerekirken, sözleşmeye uygun şekilde teslimin gerçekleşmediği gibi; imara aykırı, projesiz, ruhsatsız ve kaçak yapılan binanın yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı, yıkım ve para cezası kararı verildiği, yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporları, … Belediye Başkanlığı’nın yazıları ile anlaşılmaktadır. Mahkemece saptanan bu olgular nedeniyle sabit olan yüklenici temerrüdünden dolayı ihtarın da yarar sağlamayacağından, sözleşmenin geriye etkili feshine, feshedilmiş sözleşme hükümlerine göre olumlu zarar istenemeyeceğinden, gecikme tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2019/5, K. 2019/1212, T. 19.3.2019)