KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE FAHİŞ CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ
Cezai şart, sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda, borçlu üzerinde ekonomik baskı kurmak için kararlaştırılan bir edimdir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye cezai şartın eklenmesi mümkündür. Cezai şart, asıl sözleşme ile kararlaştırılabileceği gibi, ayrı bir sözleşme ile asıl sözleşmeye atıfta bulunarak da kararlaştırılabilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, eğer asıl sözleşme kanuni şekle tabi ise cezai şart kararlaştırılan sözleşmenin de o şekilde yapılması gerekmektedir. Sözleşme ile cezai koşulun kararlaştırılabilmesi için alacaklının herhangi bir zarar uğramasına gerek yoktur.
TBK m. 182 : Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Burada hakim bakımından bir “yükümlülük” söz konusudur.
Ceza koşulu miktarının ne kadar olması gerektiği bakımından yasada bir sınırlamaya gidilmemiştir. Miktar, taraflarca serbestçe belirlenebilmektedir. Alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için herhangi bir zarar uğraması dahi gerekmez veya miktarın çok yüksek olması borçlunun bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Taraflar bu miktarı belirlemede ne kadar serbest olsalar da, taraflar talep etmese bile yargıç “aşırı” bulduğu cezayı kendiliğinden indirmek zorundadır.
“Yargıç aşırı gördüğü cezaları kendiliğinden indirmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun aşırı olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme gücüyle birlikte, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı çıkar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü olarak belirlenmeli ve karar altına alınan ceza miktarı, hak ve hakkaniyet kurallarına uygun olarak saptanmalıdır. Kararlaştırılan ceza koşulunun aşırı olup olmadığı tartışılmadan, sözleşmede belirlenen ceza koşulu isteminin tamamen kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.” (YARGITAY 13. HD. 23.12.2004, 4458/11078)
“…ceza koşulunun sözleşenler arasındaki ilişkiye uygun düşmeyecek ölçüde yüksek tutulması ve açıkça hakseverliğe aykırı bulunması durumunda aşırılığın varlığı kabul edilmelidir. Böyle bir sonucun benimsenebilmesi için, alacaklının asıl edimi yerine getirmesindeki çıkarı ile ceza koşulu olarak saptanan miktar arasındaki oranın ve borçlunun borca aykırı davranmasındaki kusur derecesinin ve de borçlunun ekonomik durumunun göz önünde tutulması gerekir. Öte yandan alacaklının çıkarların hesabında, borçlunun ifa etmeme yüzünden sağlayacağı kazançlar da göz ardı edilmemelidir. Alacaklının, borcun yerine getirmemesinin yol açtığı zararları kapsamı üzerinde de durulmalıdır. Aşırılığın belirlenmesinde, ceza koşulunun borcun yerine getirilmesi için borçlu üzerinde ruhsal bir baskı yaptığı da gözetilmeli, böyle bir baskının ortadan kalkmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır. Başka bir deyişle ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.” (YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ, E. 2005/10534, K. 2005/15033, T. 11.10.2005)
Hakimin cezai şartın indirilmesine karar verebilmesi bazı şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir ;
Öncelikle ortada fahiş bir cezai şart olması gerekmektedir. Hakim somut olayın özelliklerine göre, alacaklının da yararını göz önüne almayı ihmal etmeyecek biçimde indirimi uygulamalıdır. Borçlunun ceza koşulunu önceden ödememiş olması gerekmektedir. Aksi halde borcunu ifa eden borçlunun artık cezai indirim için hakime başvuru imkanı ortadan kalkar.
Bir diğer şart cezai şart borcunun muaccel olması gerekmektedir. Ceza koşulunun geçerli olabilmesi için sözleşmenin de geçerli olması şartı aranmaktadır, bu nedenle sözleşme konusunun olanaksız, hukuka, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması durumunda sözleşme geçersiz olacağından ceza koşulunun da indirilmesine gerek yoktur.
Fahiş olan cezanın yargıç tarafından indirileceğine ilişkin kural kamu düzeniyle ilgilidir. Yasanın yargıca tanıdığı indirim yetkisini ortadan kaldıran veya sınırlayan sözleşme kuralları geçersizdir. Sözleşmeciler önceden ceza koşulunun indirilmesini isteme hakkından vazgeçemezler; bu yöndeki irade veya sözleşme hükmü geçersizdir. Örneğin ceza koşulunun fahiş olmadığının sözleşmede kararlaştırılması doğmamış bir haktan önceden vazgeçmek anlamında olup geçersizdir.