YARIDA KALAN İNŞAATIN BAŞKA BİR MÜTEAHHİT İLE BİTİRTİLMESİ (NAMA İFAYA İZİN)
Nama ifaya izin davası, müteahhittin işi eksik bırakması sonucunda yarım ve/veya eksik kalan işlerin müteahhit nam ve hesabına başkasına yaptırılmasına veya bizzat arsa sahibi tarafından yapılmasına izin verilmesini sağlamak amacı ile açılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde TBK m. 113’e uygun olarak nama ifaya izin alınması mümkündür.
TBK m. 113 : Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır
“Yapma borcu borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde, alacaklı ( iş sahibi ) gideri borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini hakimden isteyebilir. ( TBK 113-BK 97 md. ) hakim talep üzerine bilirkişi marifetiyle eksik ve ayıplı iş kalemlerini ve bunların tamamlanması giderlerini ve ayrıca yapı kullanma izin belgesi için gereken giderleri saptayıp ifaya izin kararı verir. Somut olayda, davalının eser sözleşmesinden kaynaklanan edimini, sözleşme uyarınca tamamen ifa etmediği toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece eksik ve kusurlu işler bedeli bilirkişiye hesaplattırılmıştır. Nama ifaya izin kapsamında yüklenici, verilen sürede saptanan bedeli depo etmemiştir. Satışı istenen bağımsız bölümün değerinin yüksek olması nama ifa amacıyla satışına engel sayılamaz. Hükümde tahsile karar verilmesi de doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş: bağımsız bölümün satışına izin verilmesine, satış bedelinden dökümü yapılan tüm masrafların karşılanmasına, bakiyenin yükleniciye ödenmesine, iskân belgesinin alınması için gerekli masrafların ne olduğunun ilgili belediyeden güncellenmiş haliyle sorulması ve hükümde yer verilmesine, davacılardan biri yönünden de usuli kazanılmış hak nedeniyle bu davacı hakkında da hüküm kurulmasına karar verilmek suretiyle davanın sonuçlandırılmasından ibarettir.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2018/4828 K. 2019/155 T. 15.1.2019)
Alacaklının nama ifa yoluna başvurabilmesi için bir takım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk olarak, borçlunun yapma borcu bulunmalı ve bu yapma borcu 3. Kişi tarafından da yerine getirilebilir nitelikte olmalıdır. Yapma borcunun borçlu tarafından yerine getirilmemiş olması gereklidir. Borçlunun temerrüde düşürülmüş olması da gerekmektedir. Direnime düşen borçluya alacaklı tarafından uygun bir süre verilmeli ve bu süre sonunda aynen ifadan vazgeçmesi gerekmektedir. Eğer iş sahibi yükleniciye ayıbı gidermesi için bir süre verir ancak bu sürenin sonunda bozukluğun giderilmemesi durumunda işin üçüncü bir kişiye yaptırılacağını ihtar etmezse sürenin sonunda sadece direnimden kaynaklanan diğer seçimlik haklarına başvurabilir, nama ifa yoluna başvuramaz. ¹Borçlunun yerine getirmediği borcun olanaklı olması şarttır, yüklenicinin kişisel özellikleri dikkate alınarak kurulan sözleşmelerde nama ifa yoluna gidilmesi mümkün olmayacaktır. Borçlunun direnime düşmesinde kusurlu olması aranmaz. Yalnızca bozukluğun meydana gelmesinde iş sahibinin kusurunun bulunmaması gerekmektedir.
Nama ifa yoluna teslimden önce bozukluk veya aykırılığın bulunması durumunda da başvurulabilmesi mümkündür. TBK m. 473/2 : Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.
TBK m. 473/2 uyarınca nama ifa yoluna gidilebilmesi için yüklenicinin yine temerrüde düşürülmesi şarttır. Ancak bu temerrüt eserin teslim edilmesi bakımından değil, eserin sözleşmeye aykırı olarak imalini engelleme yükümlülüğü bakımından söz konusu olacaktır. Böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde iş sahibinin yükleniciye uygun bir süre vermesi gerekmektedir.
Teslimden sonra bozukluğun giderilmesi bakımından, eseri teslim alan iş sahibinin TBK m. 474 uyarınca yaptığı gözden geçirme ve bildirim yükümlülüklerinden sonra aşırı masraf gerektirmediği takdirde yükleniciden eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkına sahiptir. Onarım talebinde bulunulabilmesi için ilk olarak yüklenicinin direnime düşürülmesi şarttır. İş sahibi tarafından çekilen ihtar ile bozukluğun giderilmesi talep edilecektir.
İş sahibi gözden geçirme ve bildirim yükümlülüğü altında olmaksızın hiçbir seçimlik hakkını kullanmadan edimin kötü yerine getirilmesi sebebiyle bozukluktan doğan zararların tazminini ve bu nedenle işin başkasına gördürülmesinden kaynaklanan masrafları da isteyebilir. Böyle bir durumda bozukluğun giderilmesi için yükleniciden talepte bulunmaya gerek yoktur.
İnşaatın teslim zamanının gelmesine karşılık hal teslim edilmemesi durumunda borçlu (yüklenici) direnime düşmüş kabul edilir. İş sahibi eksik kalan bu kısım için nama ifa yoluna başvurabilecektir. Yüklenicinin direnime düşmesinde kusurlu olup olmadığına bakılmayacaktır. Bunun yanında yüklenici tarafından iş sahibine karşı ödemezlik definin ileri sürülmesi halinde artık nama ifa yoluna başvurulması da mümkün olmayacaktır.
İşin tamamlanması için avans olarak alınan bedel işin tamamlanması için yeterli gelmezse iş sahibi tekrardan ilk yükleniciye başvurabilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken, avans niteliğindeki ödeme kesin hüküm teşkil etmemektedir. İşin bitiminden sonra iş sahibinin elinde kalan fazla bedel yüklenici tarafından geri istenebilir.
“Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı ( arsa sahibi ) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını 818 Sayılı BK’nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Sözü edilen maddeye göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ve giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir.” (YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ E. 2015/8744 K. 2018/4014 T. 5.7.2018)